Día a día, muchos de nosotros, vemos bombardeados nuestros correos electrónicos de publicidad no deseada o spam, o lo que pudiere ser aún más invasivo, con llamadas a nuestros teléfonos personales en que, luego de preguntar directamente por nosotros, ofrecen alguna promoción u oferta, vinculada a la adquisición de algún producto o servicio.

En Chile, la regulación de este tipo de publicidad encuentra principalmente dos fuentes. Primero, la Ley sobre Protección a la Vida Privada, señala que no se requiere el consentimiento para el tratamiento de datos personales (nuestra dirección de correo electrónico) que provengan o se recolecten de fuentes accesibles al público (que es casi la regla general), o cuando sean necesarios para comunicaciones comerciales de respuesta directa o comercialización o venta directa de bienes o servicios (relación directa entre empresa y sus clientes), entre otros -artículo 4°-.

Segundo, la Ley del Consumidor intenta “salvar” esta situación -medida que podríamos analizar y criticar en otro post-, señalando que:

“Toda comunicación promocional o publicitaria enviada por correo electrónico deberá indicar la materia o asunto sobre el que versa, la identidad del remitente y contener una dirección válida a la que el destinatario pueda solicitar la suspensión de los envíos, que quedarán desde entonces prohibidos.
Los proveedores que dirijan comunicaciones promocionales o publicitarias a los consumidores por medio de correo postal, fax, llamados o servicios de mensajería telefónicos, deberán indicar una forma expedita en que los destinatarios podrán solicitar la suspensión de las mismas. Solicitada ésta, el envío de nuevas comunicaciones quedará prohibido”.

Pero, ¿por qué esperar que el receptor de comunicaciones de promoción comercial deba solicitar ser removido de esta lista de correos electrónicos masivos y no deseados?

En España, por ejemplo, la Federación de Comercio Electrónico y Marketing Directo (FECEDM) y la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD), crearon un servicio de exclusión publicitaria: La Lista Robinson, cuyo nombre se debe al famoso náufrago Robinson Crusoe, quien estuvo por casi 28 años aislado. (Ojo que, conforme a lo previsto en la respectiva normativa sobre Protección de Datos, podrían ser creados otros ficheros, de carácter general o sectorial).

¿Cómo funciona la Lista Robinson? Las empresas (adheridas al servicio) deben consultar la Lista Robinson con el objeto de no enviar comunicaciones, con fines de promoción comercial o marketing, a aquellas personas inscritas en aquel, que no sean sus clientes, socios, usuarios, u otro, y no desean recibir publicidad no solicitada. Es más, de acuerdo al Reglamento de la LOPD, las empresas y organizaciones se encuentran obligadas a consultar este tipo de ficheros de autoexclusión antes de lanzar una campaña publicitaria.

Cualquier persona puede inscribirse en el Servicio de Lista Robinson de forma gratuita. Para ello, es necesario indicar, el medio (Correo, E-Mail, SMS, Teléfono y Fax) a través del cual no desea recibir publicidad de entidades con las cuales no mantenga ni haya mantenido algún tipo de relación.

Conforme a la LOPD, en las comunicaciones comerciales realizadas con datos obtenidos de fuentes accesibles al público, el destinatario debe ser informado sobre el origen de los datos y de la identidad del responsable del tratamiento, así como de los derechos que le asisten. Los interesados tienen el derecho a oponerse, previa petición y sin gastos, al tratamiento de los datos que les conciernen, en cuyo caso son dados de baja del tratamiento, cancelándose las informaciones que sobre ellos figuran en aquél, a su simple solicitud.

Ahora bien, si una persona entregó sus datos a una empresa o es cliente de alguna, cabe advertir que seguirá recibiendo publicidad de aquéllas aún inscrito en esta Lista.

En Perú, el 31 de julio de 2009, el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI) abrió  el Registro de Consumidores Gracias…no insista, en el que los ciudadanos registran su número telefónico y/o correo electrónico si no desean recibir más promociones de productos y servicios. En este Registro se pueden inscribir hasta cinco números de teléfono (tanto fijos como celulares) y direcciones de correo electrónico. La inscripción es válida por dos años y puede renovarse de manera gratuita. Además, las personas pueden retirarse de la lista en cualquier momento, si así lo desean; así lo señala la prensa peruana.

Hasta la semana del 08 de agosto de 2009 se habáan registrado más de nueve mil personas.

El caso de Trywho (empresa que hoy ya no ofrece sus servicios, argumentando que se encontraba en etapa de prueba), en su definición se presenta como un buscador de información pública o autorizada por sus dueños. En concepto de la empresa, no son tratadores de datos personales. Pensamos distinto, pues en Chile, el tratamiento se define como “cualquier operación o complejo de operaciones o procedimientos técnicos, de carácter automatizado o no, que permitan recolectar, almacenar, grabar, organizar, elaborar, seleccionar, extraer, confrontar, interconectar, disociar, comunicar, ceder, transferir, transmitir o cancelar datos de carácter personal, o utilizarlos en cualquier otra forma”. No es necesario abundar más en este tema. Aunque la protección de datos corre también para empresas proveedoras de servicios de Internet y motores de búsqueda.

Volviendo al consentimiento informado, cuando los datos han sido recogidos no directamente de sus titulares si no de fuentes públicas, la Directiva señala que no es necesario imponer la obligación de información sobre el tratamiento si el interesado ya está informado, si el registro o la comunicación están expresamente previstos por la ley o si resulta imposible informarle, o ello implica esfuerzos desproporcionados. Respecto a esta última excepción, pese a parecer un “saco roto” veremos cómo se ha reglamentado particularmente en España.

La LOPD  ha establecido un concepto más o menos restringido de la fuente accesible a público que encontramos en el Art. 3 letra J de la LOPD que, entre otros, incluye las guías telefónicas, censos y listas de personas pertenecientes a grupos profesionales  (concepto que ha sido considerado en la reforma por el legislador chileno). Respecto al consentimiento, es necesario para el tratamiento de datos, salvo que ese dato se obtenga de estas fuentes accesibles al público, siempre y cuando no vulnere derechos fundamentales de los interesados.

Por otro lado, en cuanto a la recogida de datos, los titulares deberán ser informados de modo expreso, preciso e inequívoco de la existencia del fichero, de la finalidad de la recogida y del destinatario de la información. La excepción amplia contemplada en la Directiva, que reproducíamos anteriormente, referida a si resulta imposible informar al titular de los datos cuando ello implica esfuerzos desproporcionados, no queda al criterio del titular o dueño del fichero, sino al del órgano de control: la Agencia Española de Protección de Datos.

Es intersante un documento sobre tratamiento de datos personales  en los buscadores  que  señala que:

Conforme a la LOPD, el titular de datos tiene el derecho de oposición al tratamiento de éstos; por otra parte, se señala que el tratamiento legítimo de los datos personales por los buscadores de Internet está sujeto a una condición previa, tanto si se basan en la existencia de una  relación jurídica, como si lo hacen en el consentimiento de quienes se registran voluntariamente para utilizar estos servicios:  Que las personas cuyos datos se tratan estén informadas de qué datos se van a utilizar, por quién, con qué finalidad y a quiénes se pueden ceder sus datos.

Aunque el tratamiento de los datos de los usuarios pueda estar legitimado por las  necesidades inherentes a los servicios de búsqueda, ello no excluye que deban  garantizarse, a solicitud de su titular, el ejercicio de los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición que la LOPD les reconoce.