En el año 2002, la Ley N° 19.628 fue modificada por la Ley N° 19.812, conocida como “Ley DICOM”, la que también modificó el Código del Trabajo, señalando que “Ningún empleador podrá condicionar la contratación de trabajadores a la ausencia de obligaciones de carácter económico, financiero, bancario o comercial que, conforme a la ley, puedan ser comunicadas por los responsables de registros o bancos de datos personales; ni exigir para dicho fin declaración ni certificado alguno. Exceptúanse solamente los trabajadores que tengan poder para representar al empleador, tales como gerentes, subgerentes, agentes o apoderados, siempre que, en todos estos casos, estén dotados, a lo menos, de facultades generales de administración; y los trabajadores que tengan a su cargo la recaudación, administración o custodia de fondos o valores de cualquier naturaleza”. Esta es precisamente la norma que muchas veces no se cumple.

Recientemente, se ha consagrado una nueva modificación a  la Ley N° 19.628, que consiste en el bloqueo de datos de morosidad. Un bloqueo de datos es la suspensión temporal de cualquier operación de tratamiento de los datos almacenados. Es decir las entidades responsables que administren bancos de datos personales no podrán publicar o comunicar la información referida, ni efectuar operaciones de tratamiento distintas al almacenamiento. Se entiende dentro de estas entidades, organismos públicos y privados que tratan datos personales con el objeto de generar informes comerciales.

Este bloqueo de carácter gratuito procede para los trabajadores cesantes que se ven perjudicados por el hecho de dejar de pagar sus cuentas e ingresados a bases de datos de morosos.

Esto funciona mediante la comunicación que debe efectuar la Administradora de Fondos de Cesantía al Boletín de Informaciones Comerciales, y sólo mientras subsistan los beneficios que otorga este fondo (6 meses) para los efectos de que éste bloquee la información concerniente a tales personas. Las personas no incorporadas al seguro de cesantía deberán acreditar la situación de cesantía ante el Boletín de Informaciones Comerciales, acompañando el finiquito extendido en forma legal o, si existiese controversia, con el acta de comparecencia ante la Inspección del Trabajo, para los efectos de impetrar este derecho por tres meses, renovable hasta por una vez. Para que opere dicha renovación se deberá adjuntar una declaración jurada del deudor en la que manifieste que mantiene su condición de cesante.

Esta comunicación solo se efectúa desde la Administradora de fondo de Cesantía al Boletín de Informaciones Comerciales y no a las entidades tratantes de datos, siendo por tanto estas últimas las responsables de actualizar el dato respecto a la situación de bloqueo.

Las excepciones para optar a este beneficio, proceden para aquellos que consignan anotaciones en el sistema de información comercial durante el año anterior a la fecha de término de su relación laboral. Es decir este sistema premia a los buenos pagadores.

Los responsables de la administración de bancos de datos personales financieros no podrán señalar, bajo ninguna circunstancia, signo o caracterización que la persona se encuentra beneficiada por esta ley.

Comentarios: la moción parlamentaria, que hoy es Ley, sin duda con una intención loable, se hace cargo del tema al revés, puesto que reconoce esta mala práctica de los empleadores y en lugar de establecer un procedimiento sancionatorio, traslada una vez más al titular del dato la responsabilidad de proceder a solicitar el bloqueo de su data personal usada con una finalidad distinta que evaluar su capacidad de crédito.

Desde la historia de la ley pueden extraerse varias opiniones respecto a los efectos de esta nueva modificación. Nos llama la atención en particular aquella que señala que “De aprobarse la iniciativa, su aplicación implicaría ir en contra de uno de los pilares fundamentales de todo sistema de información comercial, y que la Ley N° 19.628 recoge en su artículo 9°, que consagra la obligación de que la información “debe ser exacta, actualizada y responder con veracidad a la situación real del titular de los datos”.

No creemos que se atente contra el principio de veracidad, exactitud y actualidad, puesto que cumplir con esta obligación recae en el responsable de la base de datos como principio base de la actividad de tratamiento. ¿De que manera la incomunicación, que es la base del bloqueo, podría afectarlo?

En relación al impacto de esta iniciativa en el ámbito crediticio, el profesor Jijena, invitado a la discusión, señaló que quienes otorgan créditos igualmente cuentan con la información del comportamiento crediticio de la persona cesante, y además para efectos del otorgamiento del crédito ponderan una serie de otros antecedentes, lo que su impacto en esta materia sería igual a 0.

En Chile el Código del Trabajo prohíbe todo acto de discriminación, considerando entre ellos las exclusiones basadas en motivos de raza, color, sexo, edad, religión, opinión política, nacionalidad, origen social, etc. También se prohíbe condicionar el empleo a la inexistencia de deudas.

Todo lo anterior, al igual que en Francia, es letra muerta debido a que en la práctica es difícil de probar la existencia de esta discriminación pre- contractual, la cual se da el momento de análisis de los postulantes. Es una realidad que supera el mandato de la norma: tener Dicom, no solo es la muerte económica si no también un impedimento para acceder por completo al mercado laboral, aunque no tenga nada que ver con el trabajo en postulación.

La Dirección del Trabajo en Chile, dentro de sus facultades de fiscalización ha sancionado a diversas empresas que mediante avisos exigen ciertas características tales como: buena presencia, apariencia física, fotografía, antecedentes comerciales, edad, nacionalidad y en otras situaciones ha considerado que la exigencia de titulo universitario o solo técnico, por ejemplo, no constituye acto de discriminación.

El proyecto Francés que termina en mayo del 2010, será evaluado en sus resultados para determinar en definitiva si es posible una práctica así de manera permanente. Entre las empresas participantes encontramos: Loreal, Peugeot, Axa, Citroen, Nissan, Air France…

¿Cómo le iría a Chile en una iniciativa de esta envergadura?

El empleador deberá mantener reserva de toda la información y datos privados del trabajador a que tenga acceso con ocasión de la relación laboral. Por ejemplo de la información contenida en el repositorio de la casilla de correo.

Por otro lado en el reglamento interno de la empresa deben fijarse las obligaciones y prohibiciones a que estén sujetos los trabajadores y las sanciones que podrán aplicarse por infracción a las obligaciones que señale este reglamento, las que sólo podrán consistir en amonestación, verbal o escrita, y multa.

Acá el empresario podrá y deberá establecer una clara regulación en la materia. ¿Y cómo controla? Las mismas normas del Código del Trabajo señalan que las obligaciones y prohibiciones a que se hacen referencia y, en general, toda medida de control, sólo podrán efectuarse por medios idóneos y concordantes con la naturaleza de la relación laboral y, en todo caso, su aplicación deberá ser general, es decir para todos los trabajadores por igual, garantizándose la impersonalidad de la medida, para respetar la dignidad del trabajador.

Un proyecto de ley estudia en primer informe de la Comisión de Trabajo y Seguridad Social, el uso de herramientas informáticas en el trabajo, poniendo especial relieve en el derecho fundamental de la inviolabilidad de todas las comunicaciones privadas, pudiendo establecer restricciones al uso de estas herramientas, las que deben informarse con anterioridad. En derecho comparado, se hace aplicación de la teoría gradualista, mediante la cual es posible llegar a una solución, analizando las conductas, las que deben revestir la gravedad y culpabilidad suficiente y no basarse en meros criterios objetivos.

Si bien es cierto toda empresa está en su legitimo derecho de control sobre su maquinaria productiva, no es menos cierto que el trabajador no deja en la puerta de la empresa sus derechos fundamentales y los recoge a la salida de sus labores.

En abril de 2005, la Oficina Nacional de Investigación (NBI) recibió una denuncia penal de la empresa Nokia, la que sospechaba que se habían filtrado secretos de fabricación a la empresa China Huawei a través del correo electrónico de alguno de sus empleados.

En la feria de telecomunicaciones en Cannes en febrero de 2005, la empresa Nokia observó que en un producto fabricado por el competidor en el mercado Huawei tenía características semejantes a otro producto de Nokia. Esta fue la prueba para creer en una posible filtración de secretos industriales y comenzar el registro de los correos electrónicos de los trabajadores.
Para todos, Nokia había violado el derecho fundamental a la confidencialidad de sus empleados. La prensa europea anuncio la amenaza  de Nokia para dejar Finlandia si no se modificaba la ley de Protección de Datos de las Comunicaciones Electrónicas,  lo que no es menor si pensamos que genera 16.000 puestos de trabajo y factura al estado finlandés cerca de 1,3 millones de euros (una quinta parte de los ingresos estatales en concepto de impuesto de sociedades provienen de Nokia.) La información fue desmentida por la empresa.

El proyecto de ley presentado al parlamento Finlandés (Eduskunta), hoy la ley aprobada, en general autoriza a las empresas a controlar datos del correo electrónico de sus trabajadores, como el destinatario de los mensajes, el formato y tamaño de los archivos adjuntados, o la fecha y hora de los mensajes, aunque no les permitirá acceder al contenido de los mismos. Además de las empresas, la nueva ley extiende el derecho de controlar las comunicaciones electrónicas a los Ministerios, las bibliotecas, los centros educativos e incluso a las comunidades de vecinos, por ejemplo de departamentos que compartan un mismo servidor de internet.

Al no permitir el acceso a lo contenidos el proyecto de ley se vuelve, para algunos, contradictorio en sí pues la información no es suficiente para indicar si el mensaje en sí, contiene los valiosos secretos. Sin embargo, los partidarios del proyecto creen que con el aumento de la supervisión, los empleados serán más cautos en cuanto a los mensajes que envían.

En el diario electrónico Helsingin Sanomat, el profesor Antti Saarenpää, Director del Instituto de Informática Jurídica en la Universidad de Laponia, en Rovaniemi, Finlandia ha señalado que si el Parlamento aprueba proyecto de ley la reputación como un país como Finlandia, proteccionista y caracterizado por respetar los derechos de la persona, podría estar en peligro.
“En Finlandia, los empleados tienen una razón sólida protección de la intimidad en el trabajo. La reputación de Finlandia va aquí “, dijo Saarenpää.
Al mismo medio el profesor de Derecho Consitucional de la Universidad de Helsinki ,Tuomas Ojanen, señaló que “Eventos como éstos plantean la interrogante acerca del rol de la Comisión de Derecho Constitucional del Congreso, es decir, si los intereses económicos y políticos pueden obtener ventaja sobre los derechos fundamentales y los derechos humanos”
Expertos en Derecho y organizaciones civiles, han señalado a los medios que esta nueva normativa atenta contra los derechos fundamentales y que el Gobierno ha supeditado las libertades individuales a los intereses de Nokia, el mayor fabricante mundial de teléfonos móviles y auténtico motor de la economía finlandesa.
Pero, ¿es esto tan diferente a los filtros antispam que se usan en nuestras oficinas?